Execução penal provisória contra o réu: impossibilidade. Direito de recorrer em liberdade.

04/05/2009-11:15 | Autores: Luiz Flávio Gomes; Danilo Fernandes Christófaro;

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio; CHRISTOFARO, Danilo F. Execução penal provisória contra o réu: impossibilidade. Direito de recorrer em liberdade. Disponível em http://www.lfg.com.br. 04 de maio de 2009.

Decisão da Quinta Turma do STJ: "Os pacientes foram condenados à pena de sete anos e seis meses de reclusão em regime inicial semiaberto pela prática do crime de extorsão (art. 158, § 1º, do CP). O Tribunal a quo, ao negar provimento aos recursos, tanto da defesa quanto da acusação, logo determinou fosse expedido o mandado de prisão. Diante disso, a Turma, ao julgar o habeas corpus, entendeu não aplicar o enunciado da Súm. n. 267-STJ, diante do teor de recente julgado do STF no sentido de que a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação ofende o princípio da não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF/1988), excetuada a hipótese da privação da liberdade acompanhada da demonstração de sua natureza cautelar: dos pressupostos e requisitos do art. 312 do CPP. Precedente citado do STF: HC 84.078-MG, DJ 18/2/2009. HC 122.191-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 14/4/2009".

Comentários: a Quinta Turma do STJ, no julgamento do HC 122.191-RJ, noticiado no informativo 390, distanciou-se do entendimento retratado na Súmula 267 do mesmo Tribunal, para (corretamente) aplicar recente entendimento do STF (HC 84.078), no sentido de que o réu, mesmo depois de já condenado, caso esteja em liberdade, tem direito de recorrer nessa condição.

O STJ (com posicionamento legalista), admitia a possibilidade de execução de pena provisória contra o réu, visto que o RE e o REsp não possuem efeito suspensivo. Esses recursos (por terem caráter extraordinário) não impedem a imediata expedição de eventual mandado de prisão. O art. 675 do CPP (que impede a expedição imediata de mandado de prisão) só tem aplicação quando se trata de recurso com efeito suspensivo. A prisão, como efeito da condenação, não viola a presunção de inocência.

No entanto, o STF, sob a perspectiva constitucional, vem afirmando constante e repetidamente (HC 71.644-MG, rel. Min. Celso de Mello; RTJ 195/603, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 84.434-SP, rel. Min. Gilmar Mendes; HC 86.164-RO, rel. Min. Carlos Britto; RTJ 193/936) a imprescindibilidade de se demonstrar, em cada caso concreto, a necessidade de prisão cautelar, que possui caráter excepcional (RTJ 180/262-264, rel. Min. Celso de Mello).

De acordo com o entendimento constitucionalista do STF, a prisão, fundada exclusivamente "na lei" (que não confere efeito suspensivo ao RE ou ao REsp), que desrespeita os princípios assegurados no Estado constitucional e democrático de Direito, viola manifestamente a presunção de inocência, o que significa um retrocesso, implicando na execução provisória indevida da pena.

A prisão do réu em liberdade, mesmo que estabelecida com base em sentença penal recorrível, somente se justifica caso ocorra a incidência de umas das hipóteses referidas no art. 312 do Código de Processo Penal - garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal. Excluídas essas possibilidades, tal prisão se tornaria uma verdadeira antecipação da pena, confrontando diretamente com o princípio da presunção de inocência, emanado do art. 8º da CADH assim como do art. 5º, inc. LVII, da CF, segundo o qual "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

Não obstante, o Ministro Celso de Mello deixou claro que esse posicionamento do STF não elimina a possibilidade da prisão cautelar processual, mas sim, estabelece que ela ocorra apenas quando fundamentada nos pressupostos do art. 312 do CPP (supracitado).

Deste modo, acertadamente, alterou o STJ seu entendimento e o adequou ao firmado recentemente pelo nosso Supremo Tribunal Federal (05.02.09 - HC 84.078).