OBS: Neste caso em concreto, entende do Tribunal Justiça do Espirito Santo, que o Mandado de Segurança cabe a partir do efeito concreto(lesão) e não necessariamente a partir do Edital.
APELANTE :ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO : C V C
RELATORA SUBSTITUTA DES. ELISABETH LORDES
REVISOR DES. BENICIO FERRARI
R E L A T Ó R I O
V O T O S
A SRA. DESEMBARGADORA ELISABETH LORDES (RELATORA):-
Conforme brevemente relatados, cuidam os autos de Remessa Necessária com Apelação
Voluntária manejada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da respeitável sentença constante às fls. 129/132, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Primeira Vara dos Feitos da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que nos autos da Ação Mandamental impetrada por CAROLINE VERMEULN CARDOSO, concedeu a segurança pleiteada e confirmou a liminar
outrora deferida para: - que a Impetrante prossiga no concurso em igualdade com os demais, recebendo os mesmos
tratamentos concedidos aos outros concorrentes, e, caso aprovada, possa obter a graduação referida no edital, participando inclusive da cerimônia de formatura e demais formalidades, todavia, de acordo com as normas editalícias, respeitando-se a ordem de classificação.
Em razões recursais de fls. 134/142, argúi o Estado Recorrente, preliminarmente, inadequação da via eleita e a ocorrência da decadência.
No mérito, sustenta, em síntese, que o Edital do Concurso previa a altura mínima de 1.60 metros para mulheres. Afirma, que ao efetuar a inscrição no Concurso Público para admissão ao Curso de Formação de Soldados Combatente (QPMP-O), a candidata aceitou as exigências a ele impostas.
Outrossim, aduz que o Edital foi elaborado em consonância com a Legislação Federal e
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com a Legislação Estadual.
Pois muito bem. Antes de adentrar a matéria de mérito, analiso a irresignação do Recorrente no que tange a preliminar de inadequação da via eleita e a prejudicial de decadência.
DA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA:
Como narrado alhures, argúi o Recorrente, preliminarmente, a inadequação da via eleita, por entender que a hipótese dos autos prescinde de dilação probatória.
Sem qualquer razão o Estado Recorrente.
Como cediço, nos termos do que dispõe o artigo 5.º, inciso LXIX, da Constituição Federal, “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-corpus ou habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Na hipótese aqui retratada, vejo que as provas colacionadas aos autos, mormente às fls.
30, são suficientes para comprovar que a candidata (Recorrida) foi eliminada do certame, por deixar de cumprir os requisitos para investidura do cargo, qual seja, a altura mínima exigida, razão pela qual desnecessária a dilação probatória.
Desta forma, rejeito a preliminar de via inadequada.
DA OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA:
Pugna o Recorrente pela ocorrência da decadência, haja vista entender que em se tratando de concurso público, o prazo decadencial para se impugnar qualquer ato ou fato ocorrido no decorrer deste, começa a fluir a partir do edital do certame.
Todavia, restou assente nos Tribunais Pátrios que em casos como dos autos, o prazo decadencial começa a fluir do ato impugnado, tido como coator, e não do edital, pois, por mais que ato tido como ilegal seja reflexo de norma editalícia, temos que o mandamus visa desconstituir não o edital, que é norma geral, mas sim um ato concreto, que nos casos em tela, é o exame psicotécnico que foi realizado supostamente sem respaldo legal.
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Desta feita, sem maiores delongas, trago à colação jurisprudências do Supremo Tribunal
Federal e do Superior Tribunal de Justiça, as quais respaldam a minha posição:
"(STJ) - PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO.
AGENTE PENITENCIÁRIO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. CARÁTER ELIMINATÓRIO. AUSÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL. ART. 5O, II E ART. 37, I E II, TODOS DA CF C/C ARTS.
11 E 12 DA LEI 7681/2001 - ESTATUTO DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO MARANHÃO.
INEXIGIBILIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA.
I - (...)
II - Segurança concedida para garantir aos impetrantes a permanência no certame." (Fls.
97) 2. O recorrente sustenta, preliminarmente, a ocorrência da decadência do direito de impetração do mandado de segurança. Isto porque o edital do concurso foi publicado em
26.10.2001 e somente em 18.04.2002, após terem sido reprovados na prova de aptidão física, é que os recorridos ingressaram com a ação mandamental, quando já decorrido o prazo de 120 dias contido na lei 1.533/1951. (...) 5. Do exposto, e com base no art. 557, § 1º-A, Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso. Brasília, 23 de novembro de 2005.
Ministro JOAQUIM BARBOSA Relator (grifo nosso).
“(STJ) - EMENTA - AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA QUE SE
AFASTA. ATO INDIVIDUAL DE EFEITOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONVOCAÇÃO.
O prazo decadencial do mandado de segurança tem início com o ato individual de efeitos concretos. In casu, com a ausência de convocação. Agravo Regimental desprovido. Processo AgRg no Ag 940463/MS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0194451-9 Relator(a) Ministro FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 26/02/2008 Data da Publicação/Fonte DJ 07.04.2008 p. 1. (grifo
nosso)".
Rejeito, pois, a alegada ocorrência de decadência.
Ultrapassada esta questão, o Recorrente afirma, em suma, que o limite de altura mínima é um requisito para investidura no cargo conforme está previsto no Edital nº 017/PMES, de 13 de agosto de 2007.
Ademais, argumenta que, por força de determinação Constitucional (art. 42, §1º c/c art. 142, §3º), e do Decreto-Lei 667/69, cada unidade da Federação legislará sobre o recrutamento de praças para as Polícias Militares, de forma que a exigência prevista na lei estadual 3.196/78 (art. 10) além de legal é medida necessária às exigências da profissão que será desenvolvida pelo Candidato.
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A respeito do art. 10 da Lei Estadual 3.196/78, vejamos o disposto:
Art. 10. Para a matrícula nos estabelecimentos de ensino policial militar destinados à formação de oficiais e graduados, além das condições relativas à nacionalidade, idade, aptidão intelectual, capacidade física e idoneidade moral é necessário que o candidato não exerça nem tenha exercido atividades prejudiciais ou perigosas à Segurança Nacional.
Parágrafo Único. O disposto neste artigo e no anterior aplica-se também aos candidatos ao ingresso nos Quadros de Oficiais em que é exigido o diploma de estabelecimento de ensino superior reconhecido pelo Governo Federal.
Verifica-se, portanto, claramente que o dispositivo legal que enseja a suposta licitude da
cláusula que condiciona, ao ingresso na carreira, a altura mínima de 1,60 metros para às
concursandas do sexo feminino, em verdade trata da "capacidade física" como requisito
para o exercício da profissão.
Ora, a capacidade física como disposto na legislação específica não está definida textualmente, de forma que, não se pode afirmar que limitação de estatura corresponde à capacidade física de que trata o dispositivo legal.
Neste contexto, é forçoso admitir que o Estado não demonstrou que existe norma legal específica
que trate do critério discriminatório existente no Edital, ou seja, não existe norma
específica que demonstre que a altura do candidato seja um critério discriminatório que se enquadre no conceito de capacidade física ou um critério discriminatório previsto expressamente
na legislação regulamentadora.
Este Egrégio Tribunal já decidiu em outras oportunidades que a legalidade dos critérios discriminatórios de altura, em sede de concurso público, depende de previsão expressa em lei regulamentadora da carreira, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL. 1) CRITÉRIOS DISCRIMINATÓRIOS DE ALTURA. CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO NÃO ABSOLUTA. NECESSIDADE DE EXPRESSA PREVISÃO NA LEI REGULAMENTADORA DA CARREIRA. 2) SOLDADO DA POLÍCIA MILITAR ESTADUAL.
GENÉRICA MENÇÃO À EXIGÊNCIA DE CAPACIDADE FÍSICA OU DE OUTRAS CONDIÇÕES. INSUBSISTÊNCIA. 3) CASO CONCRETO. LEI Nº 3.196/78. CRITÉRIO DISCRIMINATÓRIO NÃO TRAÇADO. EDITAL EIVADO DE MÁCULA. EXIGÊNCIA ILEGAL. OFENSA À IGUALDADE E À ACESSABILIDADE A CARGO PÚBLICO. RECURSO IMPROVIDO. ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO
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1. Conforme precedentes do STF e do STJ, a vedação à existência de critérios discriminatórios de altura - em sede de concurso público - não é absoluta; porém, é imprescindível que o referido critério esteja expressamente previsto na lei regulamentadora da carreira.
2. Não basta - para viabilizar a adoção do critério discriminatório de altura mínima para provimento do cargo de Soldado da Polícia Militar Estadual - a genérica menção à exigência de capacidade física ou de outras condições prescritas em lei, tal qual disposto no art. 9º, da
Lei nº 3.196/78.
Neste contexto, resta claro que a previsão discriminatória do Edital em análise não está resguardada, expressamente, por texto legal, de forma que deve ser tida como ilegal e arbitrária.
Postas tais considerações, conheço do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO e da remessa para manter a sentença.
É como voto.
*
O SR. DESEMBARGADOR BENICIO FERRARI :-
Voto no mesmo sentido
*
O SR. DESEMBARGADOR RONALDO GONÇALVES DE SOUSA :-
Voto no mesmo sentido
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D E C I S Ã O
Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são as partes as acima indicadas, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo (Terceira Câmara Cível), na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em, à unanimidade, rejeitar as preliminares suscitadas, para quanto ao mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso.
*
* *
acrn*
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